Licenze software, le responsabilità in caso di danni: che dicono le norme

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Chi concede in licenza un bene immateriale, come sono tutti i prodotti informatici, ad eccezione del supporto sul quale sono distribuiti (anche se ciò tende a ridursi con il potenziamento dei collegamenti Internet che consentono la distribuzione on-line), è pienamente responsabile per le conseguenze negative che ne dovessero derivare. Concetto importante e spesso poco conosciuto, perché una lettura non troppo attenta di uno qualsiasi dei numerosi contratti di licenza d’uso per sistemi informatici o delle licenze software potrebbe indurre a credere che gli sviluppatori e i venditori di materiale del genere possano tranquillamente evitare preoccupazioni in merito agli eventuali danni derivanti dall’utilizzo dello stesso.
Il contenuto di tali contratti viene infatti strutturato, talvolta in maniera piuttosto ingenua, in modo tale da isolare completamente il venditore dall’utilizzatore: sembrerebbe quasi che, addirittura, la cessione a pagamento di una licenza d’uso non lasci poi a chi la usa nessuna possibilità di rivalsa, neppure se il prodotto fosse così scadente da non essere usabile.
Ma le cose, come detto, non stanno così. Vediamo perché e che c’è da sapere.
Va anzitutto notato che a norma della legge italiana tutte le clausole limitative di responsabilità o di divieto a sollevare eccezioni che siano state predisposte da uno dei soggetti, normalmente il venditore, oppure siano contenute in un testo prestabilito al quale l’altro soggetto possa soltanto aderire, non hanno effetto se non sono state approvate specificamente, separatamente dal contesto, e per iscritto.
I contratti conclusi con il classico clic di accettazione via internet ovvero tramite rottura del sigillo di una confezione del prodotto (cosiddetta licenza a strappo o shrink wrap) non comportano quindi limitazioni effettive di responsabilità anche se previste.
Ma se le norme sopra accennate valgono soprattutto in caso di distribuzione a privati, la cui protezione deriva altresì dalle disposizioni del Codice del Consumo e delle normative comunitarie in materia, anche le transazioni tra aziende sono soggette a normative piuttosto stringenti al fine della tutela dei contraenti.
Va osservato anzitutto che la clausola di divieto di cessione a terzi della licenza d’uso, spesso prevista, è stata messa in discussione in quanto in contrasto con la legislazione in tema di diritto d’autore, al quale le soluzioni software sono soggette, salvo casi particolari, e precisamente con il cosiddetto “principio di esaurimento” in materia, in base al quale la prima vendita di un bene in ambito comunitario esaurisce il diritto di distribuzione limitatamente alla copia, materiale o non, a suo tempo ceduta in uso e pertanto rivendibile (cfr. caso Oracle deciso nel 2009).
Ammessa la cedibilità, questa comporterebbe obblighi di garanzia a carico dello sviluppatore nei confronti del nuovo licenziatario, con effetti di prolungamento cui le principali software house hanno cercato di rimediare mediante licenze a tempo determinato oppure soluzioni software utilizzabili soltanto on-line su abbonamenti a tempo.
Altro principio rilevante è il divieto previsto dall’articolo 1229 del codice civile italiano circa la limitazione o la esclusione in sede contrattuale delle responsabilità nascenti da colpa grave, dalle quali pertanto lo sviluppatore non può esimersi in alcun modo.
Neppure da sottovalutare è l’interpretazione del contratto in caso di controversie e per il caso che il contratto come stipulato tra le parti non preveda soluzioni specifiche o quelle previste non siano utilizzabili.
Stante l’impostazione di figure contrattuali tipiche contenute nel codice civile italiano, l’interpretazione dei contratti di cessione di diritti su materiale informatico, atipici nella stragrande maggioranza dei casi, viene condotta in caso di dispute mediante riferimento a contratti tipici affini o equivalenti.
Il contratto di licenza d’uso, normale per le soluzioni informatiche, viene quindi parametrato, a seconda del suo prevalente scopo, come risultante dal suo effettivo contenuto, ai contratti, per esempio, tipici di locazione o vendita di bene immateriale oppure di appalto d’opera quando il sistema software sia stato sviluppato su specifiche disposizioni e per necessità indicate dall’utilizzatore.
Così, per esempio, se dovesse essere ritenuta prevalente la natura di locazione in un contratto di licenza, la responsabilità per i vizi eventuali non potrebbe comunque essere esclusa se gli stessi sono stati taciuti in malafede o rendano impossibile l’uso del bene oggetto di cessione in uso (cfr. articolo 1579 c.c.).
Mentre, se prevalente fosse riscontrata la natura di vendita, la sola malafede del cedente sarebbe sufficiente, a prescindere dalla possibilità di utilizzo (cfr. articolo 1490 comma 2 c.c.).
Oppure, con riferimento all’appalto, solo se i difetti riscontrati rendessero il software sviluppato inadatto all’uso dichiarato l’utilizzatore/committente avrebbe facoltà di risolvere il contratto con restituzione di quanto pagato, in ogni altro caso gli sarebbe solo consentito chiedere la eliminazione dei difetti o la riduzione del prezzo proporzionale al minore utilizzo (cfr. articoli 1668 e 2226 c.c.).
Possono anche incontrarsi casi non univoci, come quando, ciò che avviene di frequente, lo sviluppatore utilizzi programmi o parti di programmi esistenti (librerie, banche dati o altro) e di proprietà di terzi poi adeguatamente modificati o completati allo scopo di adattarli alle esigenze dell’utilizzatore.
In questi casi, a parte la necessità dello sviluppatore di garantire per sé o per l’utilizzatore il legittimo uso del materiale altrui, il contratto finale potrà essere qualificato come assimilabile alla vendita o all’appalto, con applicazione delle discipline di diritto relative, valutandone i contenuti da un punto di vista qualitativo e quantitativo.
La ripartizione delle responsabilità fino a questo punto considerata, come afferente il rapporto tra sviluppatore e utilizzatore dal punto di vista interno, si riflette necessariamente nella loro posizione riguardo a soggetti estranei a tale rapporto che siano coinvolti a qualsiasi titolo nella utilizzazione della soluzione informatica fornita.
Sotto questo aspetto vanno considerate prima di tutto le rivalse da parte dei soggetti acquirenti dei beni o dei servizi forniti dall’utilizzatore ed ottenuti tramite la soluzione informatica oggetto di contratto, per la quali lo sviluppatore potrà essere chiamato a rispondere.
Ma inoltre anche i danni a soggetti non legati a nessuna delle parti da legami contrattuali, considerato che sempre più di frequente vengono utilizzate connessioni a servizi di rete pubblici o privati, servizi che possono subire pregiudizio anche all’insaputa dell’utente, il quale non ha normalmente a disposizioni adeguate conoscenze o strumenti per evitarle.
Oltre ai numerosi casi di contraffazione e distribuzione di programmi noti e diffusi allo scopo di effettuare operazioni ignote all’utente inconsapevole, può verificarsi che l’errata progettazione del programma non sia sufficiente ad impedire accessi non voluti all’insaputa dell’utilizzatore.
Questo può avvenire quando il programma sia basato sulla acquisizione di parametri o di dati da fonti esterne in rete; in questo caso è evidente la responsabilità dello sviluppatore per i danni da disservizio o blocco dei server utilizzati, sempre che sia comprovata la mancata adozione degli accorgimenti adeguati ad evitare il malfunzionamento non voluto del programma.
Tale ultimo aspetto porta a considerazioni finali in tema di esigenze probatorie in caso di controversie riguardo il funzionamento di soluzioni informatiche.
In generale l’onere della prova del danno subito incombe sul danneggiato, ma spesso tale prova si limita alla esistenza del danno ed al nesso tra il danno e la soluzione software utilizzata, senza possibilità di accertare la causa effettiva perché i rimedi adottati con urgenza per limitare o impedire gli effetti dannosi hanno modificato di fatto la originale configurazione.
A questo, oltre che alla frequente inesistenza di indagini a priori sulla architettura generale del sistema al momento della installazione, va aggiunta la scarsa o limitata dimestichezza con settori informatici specifici da parte dei periti nominati in sede giudiziaria.
La redazione dei contratti di cessione, licenza e sviluppo su commissione di strumenti e soluzioni informatiche resta comunque un tema in divenire, in corrispondenza della espansione ed evoluzione continua dell’informatica e delle sue applicazioni, al quale le imprese dovrebbero dedicare la massima attenzione in vista delle potenziali esposizioni economiche.

Articolo pubblicato su:
www.cybersecurity360.it/legal/licenze-software-le-responsabilita-in-caso-di-danni-che-dicono-le-norme

Tutele legali delle soluzioni informatiche: Contratto eula, Brevetto, Copyright

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La potenziale redditività economica da valutare in vista dello sviluppo di nuove soluzioni informatiche è fortemente influenzata dalle possibilità di sfruttamento di tali soluzioni in esclusiva da parte dello sviluppatore direttamente; ovvero del committente che lo abbia commissionato e ne abbia acquisito i diritti di utilizzo. Ecco una guida sulle misure principali da prendere a questo scopo.
Alle protezioni informatiche interne, quali password, chiavi proprietarie o di recente i controlli via internet da remoto, le tutele più propriamente legali hanno una importanza notevole e la loro attuazione può coinvolgere aspetti diversi tra i quali non è facile districarsi e scegliere.
Le Start-up/PMI partono da un’idea innovativa che, talvolta, ha l’ambizione di rivoluzionare un settore con la forza della creatività, delle competenze tecnologiche e dell’entusiasmo e questo deve far sì che proteggere le soluzioni informatiche innovative mediante strumenti per la tutela della proprietà intellettuale, permette alle Start-up/PMI di alzare delle barriere solide contro i potenziali concorrenti e fornisce il tempo necessario a sviluppare i progetti da un punto di vista commerciale. Senza contare che un’adeguata protezione dell’innovazione renderà la Start-up/PMI più appetibile per chiunque abbia interesse ad investire sul loro business model.
Ad esempio per lo sviluppo di nuove soluzioni software la prima barriera è normalmente costituita dal contratto di licenza comunemente denominato EULA che, essendo predisposto dallo sviluppatore ed accettato dall’utilizzatore per adesione, di solito tramite spunta per accettazione all’atto della installazione, è sottoposto a limitazioni legali nel caso le previsioni in esso contenute siano limitative dei diritti dell’utilizzatore ovvero delle responsabilità dello sviluppatore, in base all’art. 1341 del codice civile italiano in tema di cosiddette clausole vessatorie e del Codice del consumo (d.lgs. 206/2005), in caso l’utilizzatore finale possa essere qualificato come consumatore.
Una attenta formulazione dei termini di licenza risulta quindi molto opportuna in ogni caso.
Le barriere di protezione legale sono costituite dal marchio, dal brevetto e dal copyright (diritto d’autore).
Il marchio, corrispondente al nome commerciale, garantisce una difesa relativa, e soltanto nei casi in cui il nome attribuito alla soluzione informatica ne richiami specificamente la funzione ed acquisti una notorietà sufficiente ad identificare la soluzione stessa.
Normalmente, in caso di denominazioni di fantasia, la protezione è piuttosto debole ed è facile per i potenziali concorrenti violare i diritti dello sviluppatore usando una denominazione commerciale diversa.
La protezione brevettuale è senza dubbio la più forte, ma, nel caso delle soluzioni informatiche, anche la più problematica.
Innanzitutto perché l’attuale legislazione in materia in Europa rende difficile, in linea di principio, la brevettabilità delle soluzioni informatiche, e in secondo luogo a motivo dei costi abbastanza proibitivi, considerata la attuale vita utile media dei prodotti di queste soluzioni informatiche.
Sotto il primo aspetto, l’articolo 52, paragrafo 2, punto c) della Convenzione sulla Concessione dei Brevetti Europei (EPC) in vigore dal 1977 esclude ad esempio la brevettabilità del software, precisando tuttavia al successivo paragrafo 3 che tale esclusione si riferisce al software “in quanto tale”.
E il successivo articolo 53 non elenca in effetti il software tra le invenzioni non brevettabili in assoluto, mentre l’articolo 54 richiede la novità e il 57 la idoneità ad avere applicazione industriale.
Le Linee Guida dell’Ufficio Brevetti Europeo (EPO), pubblicate il 1° giugno 1978 su questo tema e successivamente ampliate e modificate, tendono ad escludere dalla possibilità di protezione ad esempio i software che siano riconducibili a procedimenti matematici o logici anche complessi ma che non comportino una effettivo risultato tecnico-pratico.
La interazione con la macchina su cui il programma funziona può invece costituire oggetto di brevetto se il risultato ottenuto porta un contributo tecnico allo stato dell’arte.
Come si vede, la distinzione è molto sottile e solo un attento esame preliminare può portare a utili indicazioni.
L’aspetto dei costi può essere poi determinante, in quanto l’attuale sistema comporta comunque depositi separati nei diversi stati dell’Unione, con il rischio che il brevetto venga concesso in alcuni paesi e negato in altri, con conseguenti procedure contenziose anch’esse a costi notevoli.
Secondo calcoli della stessa Commissione Europea, i costi della richiesta di protezione brevettuale per i 13 paesi principali dell’Unione Europea corrisponderebbero a circa 130.000 Euro nell’arco di vent’anni.
Un sistema unitario per tutta l’Unione Europea è stato predisposto con la Convenzione di Lussemburgo sul brevetto comunitario (CBC), la quale tuttavia non è ancora entrata in vigore a motivo delle resistenze opposte da alcuni Stati Membri. La attuazione di tale convenzione porterebbe ad una notevole semplificazione, accentrando le procedure e portando una sensibile riduzione dei costi a circa 35.000 euro nell’arco di durata ventennale del brevetto.
La sopra descritta situazione in Europa non si discosta molto in sostanza da quella internazionale, in particolare con quella degli Stati Uniti.
L’orientamento generale restrittivo verso la brevettabilità ad esempio sempre del software trova appunto motivo nella onerosità e costi delle relative procedure, circostanza che favorirebbe le grandi multinazionali a scapito degli sviluppatori indipendenti e in genere delle Start-up/PMI.
L’indirizzo si è orientato fin dall’origine verso la normale tutelabilità delle soluzioni informatiche secondo le norme del diritto di autore, non escludendo tuttavia la brevettabilità in principio, ma solo per casi determinati.
Ed effettivamente la tutela fornita ad esempio dal diritto di autore (copyright) sul codice sorgente costituente la base del software è sicuramente la più immediata e meno costosa, anche se certamente non estesa a tutti gli aspetti vulnerabili.
Secondo la legislazione in vigore in Italia, il semplice deposito nell’apposito Registro presso la SIAE della copia un programma su supporto ottico (CD o DVD), unitamente alla dichiarazione modello 349, e con il pagamento di un diritto fisso e imposte per circa 260 euro, garantisce la data di priorità, i diritti di paternità dell’opera per i dati relativi e per la durata della vita del depositante e per ulteriori 70 anni nell’ambito del territorio italiano.
Il deposito può essere effettuato anche in prevenzione, per opere non ancora pubblicate o utilizzate, per la durata di 5 anni prorogabili per un successivo uguale periodo.
E’ da notare che la tutela accordata alle soluzioni informatiche sotto questo profilo è parificata a quella accordata ad opere letterarie, nel senso che il principale requisito richiesto non si riferisce alla novità o funzionalità, ma invece alla originalità e unicità dell’elaborato.
La protezione, rispetto al brevetto, è quindi da un lato più ristretta, in quanto strettamente collegata alla forma ed alla espressione usata, dall’altro molto più ampia perché riferita al modo personale di espressione dell’autore, alla sua creatività.
Il listato di un programma, ad esempio, viene limitato dal linguaggio tecnico utilizzato, ed è quindi meno libero di quello letterario, ciononostante il modo di esplicitazione è unico, non perché nuovo ma perché originale.
Chiedendo a un certo numero di programmatori la redazione di un codice che porti ad un certo risultato, si otterranno infatti listati sicuramente diversi, ma ognuno di essi sarà originale e unico, e quindi protetto come tale.
D’altro lato, la compilazione del listato mirante a limitare lo sviluppo di software simili dovrà essere formulato in modo tale da comprendere nel complesso le possibili espressioni di istruzioni equivalenti, allo scopo specifico di evitare forme di plagio funzionale da parte di terzi.
Anche tali aspetti sono stati ampiamente elaborati in sede di giurisprudenza e criteri abbastanza univoci risultano stabiliti a fini di riferimento preventivo.
Da notare infine che in caso di cessione dei diritti su opere protetta a norma del diritto d’autore, a seguito di vendita o cessione dei diritti di utilizzazione (licenza) oppure implicitamente in quanto sviluppata su commissione o in qualità di dipendente, il diritto morale di paternità dell’opera spetterà comunque all’autore persona fisica ed ai suoi eredi, come pure il diritto di opporsi a modifiche o alterazioni che siano lesive dell’onore o della reputazione dell’autore.
Ultimo aspetto da considerare è che la tutela del diritto di autore riconosciuta in Italia si estende automaticamente a tutte le nazioni aderenti alla Convenzione di Berna del 1886, più volte modificata e ampliata, e da ultimo a quasi tutte le nazioni mondiali, in forza dell’accordo TRIPS, promosso dalla organizzazione mondiale del commercio (WTO) e facente riferimento alla stessa Convenzione di Berna.

Articolo pubblicato su:
www.agendadigitale.eu/mercati-digitali/tutele-legali-delle-soluzioni-informatiche-contratto-eula-brevetto-copyright-le-norme-da-sapere

Convegno 27.06.2018

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In data 27 Giugno 2018 a Genova al Centro Culturale, Formazione e Attività Forensi Aula Convegni del Consiglio dell’Ordine degli Avvocati, CAMMINO – Camera Nazionale Avvocati per le persone, le relazioni familiari e i minorenni – della sede di Genova ha tenuto un convegno sull’argomento “Disabilità E Diritto”.

Convegno 30.11.2017

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In data 30 Novembre 2017 a Genova al Centro Culturale, Formazione e Attività Forensi Aula Convegni del Consiglio dell’Ordine degli Avvocati, CAMMINO-Camera Nazionale Avvocati per le persone, le relazioni familiari e i minorenni – della sede di Genova ha tenuto un convegno sull’argomento “Famiglie fragili tra Welfare e Giurisdizione”.

Avvocati, docenti universitari, giudici e assistenti sociali hanno discusso sulle Famiglie che hanno bisogno di sostegno, sociale e giudiziario.

Hanno partecipato, coordinati dal Presidente CAMMINO della Sede di Genova l’avv. Domenico Gallo, il Presidente Nazionale di CAMMINO l’avv. Maria Giovanna Ruo che ha parlato di “Famiglie fragili tra Welfare e Giurisdizione della Giurisprudenza della Corte di Strasburgo”; il Presidente della Sezione Famiglia del Tribunale di Genova, il dott. Francesco Mazza Galanti che ha parlato di “Affido condiviso – Protocollo del Tribunale di Brindisi”; il Presidente F.F. del Tribunale dei Minorenni il dott. Giampiero Cavatorta che ha parlato di “Criticità del Sistema di assistenza alla Famiglia e al Minore e problematiche attinenti all’affido condiviso”; L’UNICEF attraverso un videomessaggio del Presidente del Comitato Italiano dott. Giacomo Guerrera introdotto dal Presidente del Comitato UNICEF Liguria dott. Franco Cirio sul tema “Povertà minorile ed inclusione sociale”; la prof. Silvana Mordeglia del Dipartimento di Giurisprudenza dell’Università degli Studi di Genova con il tema “Allontanamento dei Minorenni dalle loro famiglie: profili e metodologia”; la prof. Annamaria Peccioli anch’essa del Dipartimento di Giurisprudenza dell’Università degli Studi di Genova sul tema “I profili della violenza assistita” e infine l’avv. Giampiero De Cicco Presidente di CAMMINO della Sede di Benevento e responsabile rapporti CAMMINO con UNICEF sul tema “Minori fragili nel circuito penale: la funzione rieducativa e la difesa”.

Al Convegno hanno partecipato oltre 150 persone.

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